当前社会转型时期,个别基层政府的法治建设仅仅停留在会议、口号等外在形式上,严重忽视了政府诚信建设和自身公信力的塑造,造成个别情境下有法治无诚信的悖论性现象。
尤其是基于哈贝马斯的交往理性,有学者提出了不同于以往的权利理论,主张应将传统的聚焦于单一主体的权利观转变为一种主体间性的或交互主体性的权利观。苏力质疑1990年代中期以来权利话语的流行,他提到了中国传统的祖传秘方、宫廷秘方以及传媳妇不传女儿的规矩等,认为这些也是权利的保护机制,甚至要比现代知识产权意义上的权利保护效果更优。
[61]参见严海良:《人权论证范式的变革——从主体性到关系性》,社会科学文献出版社2008年版。当代中国权利理论的兴起正在于确立个人的主体性,或者更准确地说,在法学理论中首次确立权利主体的正当地位。尽管在这里,主体的自由还被限制在法律的范围内,却被赋予了积极的价值。而在此前,这种属于个体自身的自由空间是不可想象的。在苏力的笔下,我们可以发现主体性时代的权利理论发生了潜在的变化。
一、权利本位论:当代中国法学权利主体的诞生 1988年6月在吉林长春召开的全国法学基本范畴研讨会,是当代中国权利理论发展历程中具有转折意义的一次会议。或者从个体的自我出发,将一切外在于他的东西视为非我,视为自身的工具。尽管主体性概念在1980年代得到了发挥,但这个概念被明确地吸收到法学理论的范畴中却是在1990年代初期,张文显对主体人权的理解,明显受到吉林大学高清海先生倡导的主体性哲学的影响。
[38]直到2002年张恒山出版《法理要论》,才对三人社会理论进行了更充分的论述。[49]参见注[48]贺海仁文,详见该文第三部分。[2]参见贺来:《主体性的当代哲学视域》,北京师范大学出版社2013年版,第三章和第四章。[4]在这次会议上,出现了一种被称为权利本位论的观点。
关于李泽厚在主体性哲学方面的贡献,参见丁耘:《启蒙主体性与三十年思想史——以李泽厚为中心》,《读书》2008年第11期,第17-26页。在不同的学者有关权利理论的讨论中,共同生活越来越受到关注,权利不仅是一个个体性的概念,也是一个与共同生活息息相关的概念,共同体的形象频频出现在权利理论研究者的笔下。
当权利主体经历从实定法的超越之后,当个体在自身选择生活中摸索一番之后,共同体的价值被再度找回,承认共同体是主体的内在生活和价值追求的一部分。[54]实际上,在郑成良撰写的关于1988年长春会议的综述中,就明确表达了这一判断:权利意识是主体意识在法学理论和法观念中的具体反映。针对《送法下乡》一书的类似意义上的评论,参见赵明、黄涛:《地方性知识观的法哲学批判——以〈送法下乡〉为分析重点》,《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2007年第2期。[3]权利主体性这个概念明确地出现在张文显于高清海指导下完成的题为现代法哲学的基石范畴研究的博士论文中。
权利冲突也好,权利滥用也罢,其实都与权利主体的问题息息相关。高清海关于主体性的相关论述,参见高清海:《哲学与主体自我意识》,吉林大学出版社1988年版。他们的理论的前提都是一个想要实现自身权利的权利主体,他只能依靠自身。道德权利先于法律而存在,甚至成为法律权利的正当性来源。
[36]北岳(张恒山):《法律权利的定义》,《法学研究》1995年第3期。在那里,马克思意识到,在个体主义权利学说的背后,是一个退居于自身,退居于自己的私人利益和自己的私人任意,与公共体分隔开来的个体的人。
该博士论文后收入张文显:《权利与人权》,法律出版社2011年版,第1-132页。权利救济问题并非单个主体如何实现自身权利的问题,而是涉及到正义的社会结构问题。
值得注意的是,在2000年前后,权力概念成为中国法学者关注的对象,权力不再是之前展示给我们的那种单一的、仅仅需要被约束的公法形象,而是出现了新的权力形态,权力开始获得一种正面形象。这种观点认为人格是神圣的、不可侵犯的,但在若斯兰看来,这种权利观将个人在社会中孤立起来。这当然并不意味着权利本位论的所有论证都是充分的,甚至对现代法学中的主体概念,权利本位论者也并未过多探究。其一是儒家人权学说,它呈现出了一种共同体视角下的权利理论,其中以安靖如等人对儒家文明的讨论为典型,他们将儒家的价值同现代西方的权利理论联系起来,探究儒家的人权学说。张恒山的论述在理论上揭示了共同体对于理解权利的重要性,而这一时期的权利实践也在真实地呼唤共同体的权利观。或者在对权利的界定中,并非以利益为核心,权利论仍然包含着价值方面的诉求,包含着对个体自主性和意志自由的承认。
在主张私力救济的学者们看来,在共同体的生活中加以宣告的权利,不过是修辞,甚至是遮羞布。在苏力的笔下,权利的标准被暗自替换。
尽管权利在此时仍然被理解为统治阶级分配利益的工具,但统治阶级在分配利益的过程中,必须尊重享有一定自由的主体。[9]参见郑成良:《权利本位说》,《政治与法律》1989年第4期,第2-5页。
苏力以中国古典时代的复仇案例为原型,展示的是农耕社会的制度生活图景。主体性的最初含义是肯定个人存在的价值和意义,承认人作为个体的自由选择为正当。
权利本位论强调现代法学应是权利之学,现代法学的图景应该紧紧围绕权利这一基础性的概念来构建,这种观点在与会学者们之间产生了极大反响,并在随后扩展开来。[20]张文显:《论人权的主体与主体的人权》,《中国法学》1991年第5期,第30页。只有在一个由第三方参加进来的三人社会中,才存在法律规则,这些规则建立在全体社会成员的良知的基础上。他剥离了秋菊生活的语境,也剥离了秋菊对现代事物的渴望,因而就无法感觉到秋菊们在成为现代主体过程中的努力。
【摘要】 自1980年代后期权利本位论出场算起,当代中国权利理论已经经历了30余年的发展,这一权利理论的发展有其内在的逻辑进程。[42] 将人视为一种类存在物,是马克思在费尔巴哈有关类的哲学的基础上对主体性概念的一个突破。
[18]参见李步云:《论人权的三种存在形态》,《法学研究》1991年第4期。这个享有自由和能够作出选择的权利主体对法律秩序有着怎样的期待?[8]透过郑成良于1989年发表的题为《权利本位说》一文,我们可以看到针对一种全新的法律秩序的描述。
在一定程度上,以个体为核心的权利观成为权利冲突和权利滥用的源头。[7]这正是当今法律学者熟悉的自由概念,它强调个体行为在法律许可范围内的合法性。
不论是在郑成良的分析中,还是在张文显的笔下,权利都存在限度,这个限度就是现行法律的规定。离开社会关系,人便不复为人。[40]有论者甚至想要将权利、义务和权力等概念统一在一个全新的概念中,于是社会权力等概念开始出现。[46]权利冲突的解决因此获得了一个坚实的理论基础,作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲,权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的。
可以想见,在以利益为中心的经济社会中,这种私力救济主要体现为利益的交易与计算,体现为权利主体如何采取成本更低的方式实现权利。[2]在当代中国权利理论的发展过程中,我们可以看到同样的过程。
[22]这两处引文参见注[20],第32-33页。这个在自己追求的对象中陷入迷失的个体,开始反思自己。
[43]有关费尔巴哈类哲学的学说以及马克思对这种学说的改造,参见朱学平:《从古典主义到共产主义——马克思早期政治批判研究(1839—1843)》,中国法制出版社2018年版,第175-184、188-199页。值得注意的是,张恒山这一时期使用笔名北岳发表文章。